Causa que vem trazendo dor de cabeça para empresas e empregados, é a situação do empregado que estava recebendo auxílio por alguma doença que lhe gerou incapacidade de trabalhar, mas que recebeu alta médica do INSS com a determinação de retorno ao trabalho e cessação do benefício.
Neste retorno, deve o empregado passar por exame ocupacional a cargo da empresa, feito por médico do trabalho próprio ou conveniado, nos termos do art. 168 da CLT.
Ocorre, que o parecer do médico do trabalho da empresa, nem sempre coincide com o parecer da previdência que determina retorno do empregado ao trabalho.
Assim, o médico da empresa não aceitando o retorno do empregado ao labor, novamente o trabalhador é encaminhado pela empresa para a previdência social, que por sua vez, já determinou a volta do empregado ao trabalho.
É um verdadeiro "empurra empurra", sendo que o mais prejudicado é o trabalhador, que não recebe salários da empresa nem o benefício do INSS, ficando o contrato de trabalho em situação sui generis (não está mais suspenso, mas o trabalhador não recebe salários pois não é permitido seu retorno ao labor).
Nestas situações, resta a pergunta: de quem é a responsabilidade pela renda do trabalhador em referido período? Bom para responder, duas situações devem ser analisadas.
A primeira é se de fato o empregado não pode exercer a sua atividade por ainda estar incapacitado, nem ser reabilitado pela empresa em outra atividade, apesar da alta do INSS.
Nestas hipóteses, penso que cabe a previdência social por meio do INSS arcar com os salários do período, cabendo ao empregado e segurado da previdência ajuizar ação previdenciária buscando restabelecer o benefício cessado com o pagamento dos valores atrasados, recompondo assim, o prejuízo sofrido.
Mas no caso do mesmo não se encontrar mais incapacitado ao trabalho, cabe a empresa aceitar o retorno ao labor nos termos do art. 471 da CLT e qualquer negativa neste sentido é ato ilegal, cabendo ação judicial trabalhista para reaver o prejuízo, com a determinação de retorno ao labor e pagamento dos salários no período em que não foi aceito seu retorno.
Recentemente, a justiça do trabalho de Criciúma enfrentou o tema sendo decidido da seguinte forma nos autos do processo Processo nº 0001453-75.2014.5.12.003.
"O reclamante pretende a reintegração e parcelas decorrentes e, alternativamente, a rescisão indireta, com o pagamento das verbas rescisórias decorrentes, levantamento do FGTS e guias de seguro-desemprego, multas e danos morais. A reclamada, nos termos da ata de fl. 135, reintegrou o reclamante, razão pela qual encontram-se prejudicados os pedidos alternativos, a exceção do pedido de salários relativos ao período de 05-10-2013 até a efetiva reintegração (alínea b da fl. 04).
Analiso.
A perita concluiu (fls. 117-122) que o reclamante está apto para o trabalho que desenvolve na reclamada e que não possui redução da capacidade laboral. Ainda, em resposta ao quesito 1 do reclamante (fl. 121), informa que as alterações na coluna lombar do reclamante são de natureza degenerativa.
Diante disso, tenho que o que remanesce é a discussão acerca da matéria de direito que envolve a questão, isto é, quanto aos salários referentes ao período em que o reclamante foi considerado apto pelo INSS e deveria voltar as atividades laborais, pois deixou de receber benefícios, mas ao retornar ao local de trabalho o médico da empresa o considerou inapto, determinando o seu retorno à autarquia para discutir com esta a sua situação. Assim permaneceu, sem receber salários ou benefícios previdenciários em prejuízo de seu sustento, da data da alta médica até a efetiva reintegração.
Em relação ao tema, adoto, como razões de decidir, o seguinte acordão deste Tribunal: Acórdão-5ªC RO 0000523-67.2013.5.12.0011 ALTA PREVIDENCIÁRIA. AFIRMAÇÃO DE INCAPACIDADE PELO EMPREGADOR. EFEITOS. O fato de o empregador declarar que o empregado permanece inapto, contrariando a conclusão da Previdência Social, não tem o condão de obstruir o direito de o empregado começar a receber a contraprestação salarial devida, pois, nessa hipótese, não foi ele quem deu azo à inação. Isso não impede que o empregador discuta, com a Autarquia, a incapacidade do trabalhador e os eventuais prejuízos, desde que, garanta ao trabalhador, o recebimento dos salários a partir da apresentação posterior à alta previdenciária. O caráter salarial do salário e sua destinação à sobrevivência impedem que o prejuízo seja suportado pelo empregado. Juiz José Ernesto Manzi - Publicado no TRTSC/DOE em 09-04-2014.
Desta forma, condeno a reclamada ao pagamento dos salários do período de 05-10-2013 até a efetiva reintegração, devendo ser considerado como se trabalhando estivesse, com todos direitos/benefícios decorrentes. Indefiro o pedido de danos morais uma vez que, conforme a ata de fl. 135, a discussão remanesceria somente em relação à indenização acima"
O TST também já decidiu a respeito, como segue:
Agravo de instrumento em recurso de revista. Danos Morais. Recusa da empresa em aceitar o empregado após findo o auxílio-doença em razão de alta do INSS. 1. No caso dos autos, o TRT concluiu que - a situação vivenciada pelo reclamante não reflete mero aborrecimento do dia a dia, pois, após receber alta do INSS, sofreu com a recusa da empresa de colocá-lo em função compatível com sua capacidade física, permanecendo o vínculo de emprego com a reclamada, porém sem oferta de trabalho e sem pagamento de salário -. A tese daquela Corte foi a de que configurada - situação angustiante, geradora de constrangimento, insegurança e comprometedora da sobrevivência e dignidade do trabalhador, o que enseja o deferimento da indenização postulada -. 2. Frente ao cenário ofertado, restou demonstrada a ofensa a direitos da personalidade do autor, autorizando, assim, o deferimento de compensação pelos danos morais daí decorrentes. Dessarte, incólume o art. 5º, V e X, da Lei Maior. Aplicável a Súmula 296/TST. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Na hipótese vertente, em que fixado o montante compensatório em R$ 4.000,00, não se cogita de ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade a embasar a pretensa redução do quantum. Nesse entender, resta incólume o art. 5º, Ve X, da Constituiçãoda República. Mantido o óbice ao trânsito da revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido.(TST - AIRR: 853001520105130026 85300-15.2010.5.13.0026, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 08/05/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013).
Assim, estando o empregado apto ao trabalho e tendo o INSS determinado a cessação do benefício, cabe a empresa aceitar o retorno ao trabalho, nas mesmas condições anteriores ao recebimento do benefício, sob pena de ser condenada a fazê-lo judicialmente, com todos os consectários legais.
Fábio Colonetti. Advogado
Oab-Sc 14241.
Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Criciúma.
Membro da Comissão de Seguridade Social da OAB-SC
FONTE-JURISBRASIL
